医生开展远程医疗合法吗?
日前国家卫计委出台了《国家卫生计生委关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》对医疗机构的远程医疗服务进行规范。 
2014-10-31 11:24:47
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刘晔

文/刘晔 本文转载自LIFE健康

日前国家卫计委出台了一个《国家卫生计生委关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》,对医疗机构的远程医疗服务进行了规范。其中第二条第(二)项规定:非医疗机构不得开展远程医疗服务。根据这个条款,远程医疗的主体限于医疗机构,医生个人不得开展远程医疗服务。那么卫计委的这个针对医生的限制性条款有法律、法理依据么?在实践中有可操作性么?本文试图从法律、法理、实践三方面探讨一下。


先谈法律


何谓远程医疗服务?根据上述卫计委的意见, 远程医疗服务是一方医疗机构(以下简称邀请方)邀请其他医疗机构(以下简称受邀方),运用通讯、计算机及网络技术(以下简称信息化技术),为本医疗机构诊疗患者提供技术支持的医疗活动。医疗机构运用信息化技术,向医疗机构外的患者直接提供的诊疗服务,属于远程医疗服务。远程医疗服务项目包括:远程病理诊断、远程医学影像(含影像、超声、核医学、心电图、肌电图、脑电图等)诊断、远程监护、远程会诊、远程门诊、远程病例讨论及省级以上卫生计生行政部门规定的其他项目。


如果去掉卫计委限定的主体,即一方医疗机构和其他医疗机构,可以看出,所谓远程医疗服务实际上就是医生的传统执业权利在计算机网络环境下的自然延伸,包括病理诊断、影像诊断、监护、会诊、门诊、病例讨论等,自然也包括医嘱,因为门诊、会诊、监护、病例讨论的最终结果都可能包括开具医嘱。


远程医疗服务所运用到的计算机平台可谓五花八门、各显神通,如电子邮件、微博、微信、各类医疗服务中介网站如好大夫网、医疗影像远程传输系统等。而且随着计算计软硬件的发展,各类新技术层出不穷,如春雨医生,新浪微博最近推出的“爱问医生”等等。许多医生已能非常熟练的运用这些计算机网络新技术,而且为患者就医提供了极大便利。


可以预见,作为一种可以带来医患双赢的新技术,可以极大优化医疗资源配置的新技术,远程医疗服务的迅猛发展已不可遏止,医生以个人身份参与远程医疗服务的行动也不可遏止。


那么为何在此大背景之下,卫计委依然出台限制医生个人开展远程医疗服务的规定呢?抛开其他因素不谈,拿得上台面的法律依据就是《中华人民共和国执业医师法》第14条的规定了:“医师经注册后,可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业,从事相应的医疗、预防、保健业务。”


在实践中,执业医师法第14条被异化成,医生只能在注册的执业地点执业,在非执业地点执业则是非法的。可是仔细分析14条的立法原意,是这个意思么?


从法律上说, 该条款的用词是“可以”,这显然是一个授权性条款,也就是经过注册的医生,有权利在注册地点执业,而非只能在注册地点执业。既然是授权性规范,那么依据“权利可以放弃”的原则,医生也有权放弃在注册地点执业,包括不执业,不在注册地点执业,在其他地点执业等。


进一步分析《执业医师法》的“法律责任”章,可以看出,法律也并未对注册医生在非注册地点的行医行为规定任何罚则。根据“无惩罚则义务无意义”的法律谚语,法律并未禁止医生超越注册地点行医,,更何况医生在注册地行医是一种权利而非义务。


当然实践中,医生在注册地点之外行医存在技术上的困难。因为按照我国对医生的管理制度,所有医生均需依附于医疗机构即与医院签订人事合同或劳动合同才能正常执业,哪怕这个医疗机构是个体诊所,也得通过合同行医。医疗机构通过人事合同或劳动合同对医生予以约束,而医生行政系统则通过医疗机构对医生的执业予以管理。于是,一个医生如果想在注册地点之外执业,首先要突破人事合同或劳动合同的约束,其次要突破卫生局的行政约束,这很难。


但是,远程医疗服务的发展对医生突破注册地点的行医提供了技术上的可能。因为医疗机构管得了在医院内的医生,却难以管住在路上、在家里、在会场的医生,卫生行政系统同样如此。可以说,远程医疗下,只要有上网的地方,就有医生的医疗服务。


当然有人会根据前述逻辑进一步追问,如果14条可作医生有权利放弃在注册地点执业而在其他地点执业的理解,那么难道医生也可以不在执业类别、执业范围内执业?执业类别、执业范围也是《执业医师法》第14条的内容。


我的意见,严格按照14条的立法原意理解,医生的确有权不在执业类别、执业范围内执业。但是,医生执业除受执业医师法规制外,还受医疗常规、规范的约束,如果一个医生超越执业范围、执业类别,比如内科医生去开刀、妇产科医生去看心内科疾病,那么他有极大可能因为不懂得其他专业的医疗常规、规范而导致医疗损害,从而承担沉重的民事责任,这是任何一个任何医生所不愿面对的。所以基于事后的法律责任、医疗伦理和医生的自律,完全可以事先防范医生突破执业类别、执业范围而行医的情况的发生。


综上,根据《执业医师法》第14条的规定,得不出医生只能在注册地点执业,不能开展远程医疗服务的法律结论。


其实,也唯有对14条作上述理解,才能解释卫计委目前允许医生开展多点执业的合法性。如果说,根据《执业医师法》第14条,医生只能在注册地点执业,那么卫计委允许的多点执业就没有法律依据了。须知,《执业医师法》是全国人大常委会通过的规范性法律文件,卫计委是无权予以变更的。


再谈法理


法理是指在没有明确法律依据的情况下,根据法学的基本原理对某一法律现象进行论证。正如前面分析,至少根据现行法律,得不出医生提供远程医疗服务系违法的结论。但我仍然愿意从法理上对医生的远程医疗服务的法律性质作一阐述。


这不得不回到谓医疗服务的法律本质上来。医生在提供医疗服务的过程中享有哪些执业权利?


所谓医疗服务,就是有资格提供医疗服务的医生,利用自己的专业知识为有需要求的患者提供疾病的诊断、治疗等服务,医生在提供服务的过程中享有的执业权利大致包括在《执业医师法》第21条的规定中,即享有医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件,选择合理的医疗、预防、保健方案的权利,其实包括了卫计委关于远程医疗服务的文件中所规定的那些内容。


根据上述定义,没有任何理由将医生的医疗服务或执业权利仅仅限定在所注册的医疗机构内。举凡一切医生利用特有的专业知识为病患提供诊治的行为皆属医疗服务,皆属医生的执业权利。发生在医疗机构内,无需再论。发生在家里,发生在路途,通过电话,通过网络,通过书信,只要是医生利用了特定的医学知识,提供了可值期待的诊治行为,皆是提供医疗服务,皆是执业权利之延伸。


正因为病家基于信任,医生基于专业知识,故无论这种医疗服务是否发生在医生所注册的医疗机构内还是医疗机构外,在病家和医生之间均形成一种合同关系,受合同约束。故如果医生提供的服务违反了约定,违反医生特有的法定义务,无论这种行为发生医疗机构的内外,哪怕这种服务是无偿的,医生也有可能承担合同责任,如造成人身损害,也有可能竞合构成侵权责任。当然与在医疗机构内发生的服务合同不同,在非医疗机构内,由于合同履行的条件大有不同,如缺乏足够病史、缺乏足够检查、缺乏足够诊疗时间,医生的合同义务大为减轻,承担的责任也大为减轻。另外责任主体也不同,在医疗机构内,医生如是医疗机构的雇员,则由雇主即医疗机构承担法律责任;而发生在非医疗机构内的责任,则由医生本人承担责任。


因此无需担心医生在注册地之外行医时,其医疗行为脱去法律监管,患者权利无法得到保障。法律需要做的是,医生在注册地之外行医时,医患双方均要具有证据意识,包括书写和索要完整的病历等。


回到医生的远程医疗服务。 我不太同意将医生的远程医疗服务划分为医疗咨询和医疗诊治两种类型。这种时下流行也是卫计委的看法认为,医生可以通过远程医疗服务系统为患者提供医疗咨询,但不能提供诊治服务。


首先从医疗技术角度难以区分医疗咨询和医疗诊治。试问,一个特定患者,就其特定病情,通过计算机网络系统,向特定或不特定医生提出特定问题;然后某特定医生针对该患者的病情,对疾病的诊断提出建议,又对疾病的治疗提出建议。那么这到底是一个医疗咨询还是一个诊疗行为?能区分么?


其次,从法律上难以区分咨询行为和诊疗行为。法律考察医患关系时,不会考察这个医疗行为到底是咨询还是诊疗,而只会考察,这个行为是否导致医生和患者之间构成一个合同关系,或者患者有损害时,是否构成一个侵权责任法律关系。


考察合同关系时,考察的内容将集中在,患者的远程求医行为是否构成一个要约,医生的远程回答是否构成一个承诺。(何谓医患关系中的要约与承诺,可参阅我前面的文章《医患合同何时成立》,地址http://liuye999.fyfz.cn/b/826853)。如果医患之间的行为符合要约与承诺,则二者之间形成一个合同关系,双方均受合同约束,而医生的行为更受医疗常规、规范的约束。


考察侵权责任法律关系时,则只需考察医生的远程回答是否符合特定环境下的医疗常规、规范的要求,即是否存在医疗过失,当然这个过失的标准可能低于在医疗机构就医时的标准;如果这个远程回答存在医疗过失,且患者存在损害,则进一步考察医疗过失与损害是否存在因果关系。


可见法律在考察远程医疗服务时,并不以提供的是医疗咨询还是诊疗行为前提,故这种区分的法律意义也不大。


所以,我们需要理直气壮地说,医生有权利提供远程医疗服务,开展远程医疗服务是医生执业权利的自然延伸,无论这种服务是咨询还是诊疗。


同样,对于担心医生开展远程医疗可能存在医疗质量、可能难以控制的说法,我们更要理直气壮地说,任何医生开展远程医疗服务,都受合同法、侵权法、医疗常规规范的约束,如有过失造成损害,医生本人都有可能承担法律责任。而且由于医生个人开展远程医疗服务,其承担法律责任的主体是医生个人,与在注册医疗机构执业由医疗机构承担责任相比,开展远程医疗服务的医生将更负责、更谨慎。


另外更要强调的是,基于电子数据交换下的远程医疗行为,一切行为均会留下电子数据作为证据,更有利于医患双方的维权。


最后关于实践


谈了远程医疗的法律、法理,最后需要面对的还是远程医疗的实践。对于实践,我只有一句话,形势比人强,计划永远赶不上变化。医生个人的远程医疗,无论你是反对,还是支持,它都大踏步地的走过来了。现在有几个医生没有微博、微信,有几个医生没有通过互动远程医疗系统为患者提供服务?互联网是一场革命,其改变的不仅仅是器物,其改变的更是落后的观念。

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