一表读懂两高关于办理危害药品安全刑案适用法律若干问题的解释
本图表对2009版《解释》和2014版进行比较,并对2014版《解释》的重点变化进行分析。 
2014-12-1 14:17:14
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王志坚、汪倩、张雨薇

最高人民法院、最高人民检察院于2014年11月18日公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称14版《解释》),颁布施行后,同时废止《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕9号(简称09版《解释》)。14版《解释》打击力度更为严厉,更周密和易于操作。本图表对09版《解释》和14版进行比较,并对14版《解释》的重点变化进行分析。

刑法第61条【量刑的事实依据与法律根据】 对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。

09版《解释》

14版《解释》

比较


第一条 生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当酌情从重处罚:

 (一)生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;

 (二)生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的;

 (三)生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的;

 (四)医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的;

 (五)在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,生产、销售用于应对突发事件的假药的;

 (六)两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

 (七)其他应当酌情从重处罚的情形。

14版《解释》明确增加应当酌情从重处罚情形:特殊危害对象;特殊药品;医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药;有收到行政处罚或刑事处罚前科的。

其中,09版《解释》第7条并入14版《解释》第1条第5款。

刑法第141条【生产、销售假药罪】  生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

第一条 生产、销售的假药具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”

  (一)依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有,或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的;

  (二)属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的;

  (三)以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;

  (四)属于注射剂药品、急救药品的;

  (五)没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号,且属于处方药的;

  (六)其他足以严重危害人体健康的情形。

  对前款第(一)项、第(六)项规定的情形难以确定的,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论,结合假药标明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。


14版《法释》不再对生产、销售假药罪设入罪门槛,不再有“足以严重危害人体健康”情形,对生产销售假药行为“零容忍”。

第二条 生产、销售的假药被使用后,造成轻伤以上伤害,或者轻度残疾、中度残疾,或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍,或者有其他严重危害人体健康情形的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”

  生产、销售的假药被使用后,造成重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍,或者有其他特别严重危害人体健康情形的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成特别严重危害”

第二条 生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”:

 (一)造成轻伤或者重伤的;

 (二)造成轻度残疾或者中度残疾的;

 (三)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;

 (四)其他对人体健康造成严重危害的情形。

新增对生产、销售假药罪 “其他严重情节”的解释。

新增对生产、销售假药罪 “其他特别严重情节”的解释。

包括考虑造成较大或重大、特别重大突发公共卫生事件,以及生产、销售金额、时间、数量、假药种类等多种情形。

 

刑法修正案(八)已将刑法第141条对人体健康造成“严重危害”和“特别严重危害”修订为更加细化的“严重情节”“其他严重情节”和“其他特别严重情节”。

第三条 生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”:

 (一)造成较大突发公共卫生事件的;

 (二)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;

 (三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,并具有本解释第一条规定情形之一的;

 (四)根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节严重的。

第四条 生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”:

 (一)致人重度残疾的;

 (二)造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;

 (三)造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;

 (四)造成十人以上轻伤的;

 (五)造成重大、特别重大突发公共卫生事件的;

 (六)生产、销售金额五十万元以上的;

 (七)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元,并具有本解释第一条规定情形之一的;

 (八)根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节特别严重的。

刑法第142条 【生产、销售劣药罪】生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
 
  本条所称劣药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。

第三条 生产、销售的劣药被使用后,造成轻伤以上伤害,或者轻度残疾、中度残疾,或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍,或者有其他严重危害人体健康情形的,应当认定为刑法第一百四十二条规定的“对人体健康造成严重危害”

  生产、销售的劣药被使用后,致人死亡、重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍,或者有其他特别严重危害人体健康情形的,应当认定为刑法第一百四十二条规定的“后果特别严重”

第五条 生产、销售劣药,具有本解释第二条规定情形之一的,应当认定为刑法第一百四十二条规定的“对人体健康造成严重危害”

生产、销售劣药,致人死亡,或者具有本解释第四条第一项至第五项规定情形之一的,应当认定为刑法第一百四十二条规定的“后果特别严重”

生产、销售劣药,具有本解释第一条规定情形之一的,应当酌情从重处罚。

14版《解释》对刑法第142条生产销售劣药的犯罪构成客观方面有关情节“对人体健康造成严重危害”“后果特别严重”进行了较为细化的解释,实践中操作更清晰。

第四条 医疗机构知道或者应当知道是假药而使用或者销售,符合本解释第一条或者第二条规定标准的,以销售假药罪追究刑事责任。

  医疗机构知道或者应当知道是劣药而使用或者销售,符合本解释第三条规定标准的,以销售劣药罪追究刑事责任。

第六条 以生产、销售假药、劣药为目的,实施下列行为之一的,应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”:

 (一)合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为;

 (二)将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中,进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为;

 (三)印制包装材料、标签、说明书的行为。

医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用,或者为出售而购买、储存的行为,应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”

14版《解释》对刑法第141条、第142条生产销售劣药的犯罪构成客观方面“生产”和“销售”进行了较为细化的解释,其中生产假药的行为将不再局限于生产药品本身,还包括印制包装材料、标签、说明书的行为等,在实践中操作更清晰。

刑法第225条 【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
 
  (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
 
  (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(该款为刑法修正案(七)增订);

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。


第七条 违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

实施前两款行为,非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

实施本条第二款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

新增按刑法第225条非法经营罪定罪处罚情形,从严打击危害药品安全犯罪。

第五条 知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药,而有下列情形之一的,以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处:

  (一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

  (二)提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的;

  (三)提供生产技术,或者提供原料、辅料、包装材料的;

  (四)提供广告等宣传的。

第八条 明知他人生产、销售假药、劣药,而有下列情形之一的,以共同犯罪论处:

 (一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

 (二)提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的;

 (三)提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的;

 (四)提供广告宣传等帮助行为的。

14版《解释》将“知道或应当知道”修改为“明知”;

新增“网络销售渠道”;

新增“标签、说明书”;

将“广告宣传”等行为认定为“帮助行为”。

刑法第222条 【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。


第九条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对药品作虚假宣传,情节严重的,依照刑法第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。

新增按刑法第222条虚假广告罪定罪处罚情形,为生产销售假药、劣药提供广告宣传等帮助行为的,构成本罪的共犯。若广告主、发布者、广告经营者利用广告对药品作虚假宣传,情节严重的,应按虚假广告罪定罪处罚。09版《解释》则没有后者,操作上指向不明确。

第六条 实施生产、销售假药、劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十条 实施生产、销售假药、劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

新旧相同。

第七条 在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期,生产、销售用于应对突发事件药品的假药、劣药的,依法从重处罚。


09版《解释》第7条修改为14版《解释》第1条第5款。


第十一条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照刑法规定的条件,严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的,应当同时宣告禁止令,禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

14版《解释》第11条第1款增加了实行缓刑和免予刑事处罚更为严格的规定,以及实行缓刑的要同时宣告禁止令。

14版《解释》第11条第2款可理解为对传统医药及其创新,以及市场全球开放环境下,刑事司法的谨慎态度。可待在今后实践中进一步明确。


第十二条 犯生产、销售假药罪的,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。

新增了共同犯罪的罚金处理。


第十三条 单位犯本解释规定之罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。

新增了对单位犯罪罚金的解释。


第十四条 是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的,司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。

新增了“市级以上药品监督管理部门”的认定资格。


第十五条 本解释所称“生产、销售金额”,是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。

14版《解释》在违法收入的界定上,将所得和可得的收入一并计算,作为“生产、销售金额”。


第十六条 本解释规定的“轻伤”“重伤”按照《人体损伤程度鉴定标准》进行鉴定。

本解释规定的“轻度残疾”“中度残疾”“重度残疾”按照相关伤残等级评定标准进行评定。

14版《解释》增加了“轻伤”“重伤”,及“轻度残疾”、“中度残疾”和“重度残疾”的评定标准。

第八条 最高人民法院、最高人民检察院以前发布的司法解释、规范性文件与本解释不一致的,以本解释为准。

第十七条 本解释发布施行后,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕9号)同时废止;之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的,以本解释为准。

14版《解释》施行后废止09版《解释》。





 


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